壹、前言
在現今科技一日千里之發展下，台灣的產業結構，近幾年來有明顯的變化，電子、資訊產業已經成為台灣經濟發展之主流。而電子、資訊產業產業為確保競爭之優勢，通常投入大量資訊及金錢培訓人才以創造發明。因此，對於營業秘密是否能善加保護以及人才之網羅，即成為前述產業能否繼續藉研發成果獲利之重要關鍵。但也因為如此，產業間暗盤下的競爭與紛擾，即不曾停歇。例如鴻海從大霸、廣達挖角，近日為跨足第五代TFT-LCD領域，也積極接觸前友達光電之高階主管及工程師[1]；而台積電離職員工攜帶機密文件，跳槽彼岸中芯，以及最近盛傳的聯發科挖角威盛電子研發工程師等等，此種為求快速獲利而導致之人才之挖角、跳槽風波，不斷的發生。
由於技術、資訊、營業秘密等無形的智慧資產，在知識經濟時代中對企業之競爭力有舉足輕重之影響。人才的跳槽以及營業秘密的流失，對於企業產生足以致命的殺傷力。因此，如何在致力研發同時，以有效之法律或者契約保護研發成果，即成為刻不容緩、急待解決之問題。在立法之部份，一方面由於原有之民法、刑法與公平交易法等，均僅有零星且分散之規定，使得營業祕密之法律保護，在過去實務之運作下，處於極不確定的狀態；另一方面，國際間「與貿易相關之智慧財產權協定（TRIPs）」，明確要求會員國對於營業祕密應予以立法加以保護。政府有鑑於此，爰參酌我國當前產業競爭與經濟環境，並參考國外立法例，於八十五年一月十七日公布施行營業祕密法，共計十六條條文[2]。
除法律明文規定，業界經常用以有效保護研發成果的方式，就是要求員工簽立保密契約，甚至為防止保密契約隨僱傭關係之終止而失去實質拘束力，更與員工以契約約定於僱傭契約終止或解除後，一定期限內不得利用僱用人機密資訊為自己或他人從事或經營與僱用人直接或間接競爭之相關工作，一般將此等約款稱之為「競業禁止條款」。在較早之前，保密契約及競業禁止條款在國內之電子資訊業均普遍被利用，並無太大爭議，但隨著國民法意識之提昇，勞動權益保障漸受重視。因此如何在保障資方的保密合約以及競業禁止條款外兼顧及勞工權益保障，愈來愈受重視。而如何求取平衡，也就成為資方、勞方及司法界一再討論之問題[3]。本文爰簡介營業秘密法以及競業禁止條款之意義，並選取若干實務案例，為文分析，並提出相關之建議。
貳、營業秘密法概論
一、營業秘密法之立法目的
營業祕密法第一條規定，「為保障營業祕密，維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益，特制定本法。」換言之，本法之立法目的有三：（一）保障營業祕密。藉由營業秘密之保障，以達提昇投資與研發意願之效果，並能提供環境，鼓勵在特定交易關係中的資訊得以有效流通。（二）維護產業倫理與競爭秩序。使得員工與雇主間，以及事業體彼此間之倫理與競爭秩序有所規範依循。（三）調和社會公共利益。宣示本法除保障權利人之權利外，亦應注意社會公益之維護，俾使將來爭訟時，法院得考量社會公益，而為較妥適之判斷。
二、營業秘密之意義
營業秘密法第二條，參酌美國、加拿大、日本等先進國家之立法及 GATT、TRIPS之規定，對於營業秘密定義為，「方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：（一）非一般涉及該類資訊之人所知者。（二）因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。（三）所有人已採取合理之保密措施者。」換言之，學者通說認為，營業秘密之保護要件至少有三：一是新穎性，二是價值性，三是秘密性[4]。茲析述如下：
（一） 新穎性
營業秘密依法必須是「非一般涉及該類資訊之人所知者」[5]。如果一項資訊雖未達到公眾周知之程度，但卻為一般涉及該類資訊之人所知悉者，雖然可能實際知悉之人有限，然而其既為一般涉及該類資訊之人所知悉，在未取得權利保護之前，原則上涉及該類資訊之人皆可自由使用，並無以營業祕密法特別加以保護之必要。值得注意者，有可能某項方法雖為一般人或涉及該類資訊之人所知悉，但以之實施運用其他產品，卻為其不易得知者，則此種情形其亦可能成為營業祕密而受保護[6]。
（二） 價值性
營業祕密法在於保護正當之競爭秩序，祕密之所有人在主觀上有將其當成營業祕密之意思，固然重要。然而如果該祕密在客觀上，並不具有競爭上之意義，則並無加以保護之必要。所謂實際或潛在之經濟價值，係指保守該祕密，對於事業之競爭能力具有重要之意義而言。例如該秘密足以使秘密的所有人，在產業之競爭中，有機會超過不知道或未使用這些秘密的競爭對手；而一旦該秘密被公開，即會對相關事業之競爭能力造成影響。又營業秘密雖必須有實際或潛在之經濟價值，但不意味秘密本身必須是積極的資訊，消極資訊，亦得為營業秘密。消極之資訊，例如失敗的實驗報告或紀錄，並不足使營業秘密的所有人於營業時更有效率，但可因此減省所有人許多研發費用，以避免重蹈覆轍[7]。
（三）秘密性
係指營業祕密之所有人，在客觀上已經為一定之行為，使人了解其有將該資訊當成秘密加以保守之意思，例如將公司機密文件設定等級、妥為存放（如上鎖、設定密碼）並對於接觸者加以管制、與員工簽訂保密合約、告知公司營業秘密之範圍等。至於何謂「所有人已採取合理之保密措施」？學者認為在客觀上必須達到「使一般人以正當方法無法輕易探知」之程度，例如公司門禁管理、內部監控。因此，文件上縱蓋有「機密」二字，若任意置於桌上，不能認已採取合理之保密措施[8]。至於營業秘密所有人之保密措施，是否須做到除所有人外無人知悉之「絕對保密」程度，方能受法律保護？關於此點，法無明文，理論上宜認為所有人為商業獲利之目的，而透露予少數人(例如特定員工、被授權人或其他類似之人)時，不能因此認其未採取合理之保密措施[9]。
三、營業秘密之歸屬
智慧財產權的歸屬，向來是極富爭議性之法律問題，近年來產業界不時發生離職員工將技術攜走，或委託他人開發技術過程中衍生權利歸屬之糾紛，兩造間常為爭取權利各執乙詞互不相讓。而歸屬問題涉及二個主要的部分，一為企業內部，即員工與雇主如何分配秘密之歸屬，另一則為企業外部，即不同法人格主體間的安排(這中間包括企業出資聘請另一企業或個人，或個人出資聘企業或另一個人)之情形[10]。營業祕密法為解決營業祕密歸屬可能發生之爭議，特於第三條以及第四條有所規定，茲說明如下：
（一）僱傭關係
營業祕密法第三條規定：「受雇人於職務上研究或開發之營業祕密，歸雇用人所有。但契約另有約定者，從其約定。受雇人於非職務上研究或開發之營業祕密，歸受雇人所有。但其營業祕密係利用雇用人之資源或經驗者，雇用人得於支付合理報酬後，於該事業使用其營業祕密。」按受雇人職務上所研究或開發之營業祕密，既係雇用人所企劃、監督執行，而受雇人並已取得薪資等對價，故應由雇用人取得該營業祕密。惟仍為尊重雙方之意願，得以契約另行約定。至於在非職務上所研究或開發之營業祕密，即應歸受雇人所有，惟如係受雇人利用雇用人之資源或經驗而研發取得之營業祕密，則應准許雇用人於支付合理報酬後有使用之權。至於有無利用雇用人之資源或經驗，以及合理報酬之訂定，自應依個案認定或決定之[11]。
（二）出資聘請他人
營業祕密法第四條規定：「出資聘請他人從事研究或開發之營業祕密，其營業祕密之歸屬依契約之約定；契約未約定者，歸受聘人所有。但出資人得於業務上使用其營業祕密。」此乃因為營業祕密之研究或開發，固以企業內部人員為事業體完成者居多；惟亦有許多情形係在外部委聘關係下完成者，故予以明文規範。
四、營業秘密侵害之態樣
營業秘密既然為智慧財產權之一種，則何種行為構成對營業祕密之侵害？即為保護營業秘密之中心議題。營業秘密法第十條特別規定有下列情形之一者，為侵害營業祕密：
(一)以不正當方法取得營業祕密者。
所謂「不正當方法」，本法第十條第二項規定：「前項所稱不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。」而所稱「其他類似方法」，參考外國法例、實務及學者見解，則包含不實表示、經由電子或其他方法竊密之間諜行為、惡意挖角、假扮顧客或員工進入競爭者工廠等情形。例如某甲非法潛入乙公司竊取乙公司之技術秘密，即屬於此款之情形。
(二)知悉或因重大過失而不知其為前款之營業祕密，而取得、使用或洩漏者。
本款與前款之規定不同之處，在於前款係以自己本身有不正當方法取得他人營業秘密之人為規範對象；而本款則以轉得人為規範之對象，其本身並無以不正當方法直接去取得他人營業秘密之行為。轉得人本身雖無不正當之行為，但由於該營業秘密為他人以不正當方法取得者，為確保營業秘密所有人之正當利益，避免其營業秘密繼續被流傳出去，因此有本款規定之必要；然而由於本款所規定者畢竟只是轉得人，其本身並無不正當之行為，是以其責任不應過重，故參考日本不正競爭防止法第一條第三項之規定，僅於知悉或因重大過失可得而知之情形，始須負責[12]。依前例，某丙明知或因重大過失而不知某項營業祕密是某甲以不正當方法取得者，而自該人轉取得、使用或洩漏該項營業祕密，即屬於此款之情形。
(三)取得營業祕密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業祕密，而使用或洩漏者。
本款與第二款類似之處，均在於避免營業秘密所有人被他人以不正當方法取得營業秘密後，繼續流傳出去。而不同之處在於第二款規定該轉得人於取得該營業秘密時，即知悉或因重大過失可得而知該營業秘密係以不正當之方法取得；本款則在於規範轉得人於取得該營業秘密之初，並不知情亦無重大過失，而於嗣後始知情，或有重大過失而仍不知，則其即不應再有使用或洩漏之行為。依前例某丙起初不知而取得某甲之不法秘密，但過後不久就知悉上情，而仍使用或予以洩漏，即屬於此款之情形。
(四)因法律行為取得營業祕密，而以不正當方法使用或洩漏者
所謂「因法律行為取得…」，係指基於類如僱傭、委任等雙方法律行為或如代理權授與之單方法律行為，而取得之營業祕密被侵害之情形。受雇人、受任人、代理人或交易相對人取得雇用人、委任人、本人或他方之營業祕密，往往係「正當取得」，而且「容易取得」，營業祕密所有人被自己所信賴之人陷害，其信賴愈深，其受害也愈大，此種情形，不能不以法律規範之。例如某甲係乙公司之工程師，於任職中工作關係知悉或取得乙公司之技術秘密，嗣後竟暗地裡洩漏(高價出售)予乙之競爭廠商丙公司。
又本款之立法說明雖指出：「本款僅在禁止受僱人於離職後，將其自僱傭關係中所取得之雇用人之營業祕密再予使用或洩漏，至於受僱人使用其於任職之前，即已具有之專業知識，並不會構成營業秘密之侵害。」但實際上雇用人之營業秘密與受僱人本有之專業知識，往往難以截然劃分。況且企業（雇主）與員工於長期研發過程，相互啟發，相互成長之難分難捨，盤根錯節部分，祕密究竟難屬，舉證亦極不易。故學者認為本款規定之適用，實務上將產生困擾[13]。
(五)依法令有守營業祕密之義務，而使用或洩漏者
本款在於規定依法令有守密義務之人，其亦係以正當方法得知該營業秘密。其使用或洩漏所知悉之營業秘密，原本即構成侵權行為，惟由於本法對於營業秘密之保護有較周延之規定，是以亦將其列為侵害態樣之一，一方面使侵害營業秘密之態樣能更為完整，另一方面亦使受害人能適用本法之規定，而得到更周延之保護。所謂依法定有守密之義務，例如本法第九條所規定之公務員、司法程序之當事人等及仲裁程序之仲裁人等，依同條規定均有守密義務，其使用或無故洩漏所知悉之營業祕密，自亦構成侵害。
五、營業秘密之相關議題
（一）還原工程
所謂還原工程(Reverse Engineering)，係指以一項已經完成之產品或實物作為研究的對象，從其已知悉之外觀終局結果，由後向前逆行方向，有系統地逐步去推測分析其形成之原因，從而發現其全部製作之過程，再予以複製或修改以製成產品之謂。而其方法，有的是複製該實物之功能及操作方法或執行原則，有的則巨細靡遺地將其整體複製[14]。
關於還原工程是否侵害營業秘密？營業秘密法第十條之立法理由中表示，由於還原工程是指第三人以合法手段取得營業祕密所附著之物後，進而分析其成分、設計，取得同樣之營業祕密，為第三人自行研究取得之成果。因此，還原工程並非營業祕密法所稱之「不正當方法」。
（二）獨立開發
所謂獨立開發(independent
development)，係指未抄襲他人創作而自行獨立研發而得，此時即使與他人產品構成實質相似(substantial
similarity)，亦不構成侵害。這個原則最早適用於著作權法，但在美國此項原則亦可適用於營業秘密。亦即獨立開發完成之營業秘密，只要創作人能證明其係自己投資人力、財力所創造出來之智慧結晶，且未接觸過他人之秘密，則縱使與他人之資訊雷同或近似亦不構成侵害。此乃因營業秘密和專利不同，在專利之情形具有完全之壟斷性，某專利一旦被發明出來，其他人即不允許有相同或近似之發明，即使他人之創作係其自己所獨立開發完成禁止之列[15]。
（三）記憶中資訊與營業秘密保護問題
受僱人於就業期間知悉某些屬於公司之秘密，其離職後利用記憶中資訊進行事務處理，有無侵害原雇主營業秘密，也是一個富有爭議的問題。在現實案例中，經常有離職員工利用就職期間存於記憶中之資訊，尤其是顧客資料等，與原雇主競爭，此種行為態樣，受僱人並未以不正方法取得營業秘密，但實質上卻發生與侵害原雇主營業秘密無異之效果，每發生爭執，受僱人均以未為非法行為侵害營業秘密為由進行抗辯，值得注意。
依據美國普通法之法例，雇用人以營業秘密為訴因主張受僱人侵害營業秘密時，法院通常會先行判斷受僱人有無確實為取走資料等現實行為或僅是依賴記憶中之資訊為之，對於受僱人依靠認知或記憶中前雇主有關成本、收入、利潤、價格、生產力、供應商和消費者的資料，美國法院通常都拒絕認定是營業秘密[16]。
六、營業祕密侵害之救濟
營業祕密遭受侵害時，就產生營業祕密所有人成為被害人而有依法尋求救濟之問題。侵害營業祕密之刑事責任係規定在刑法第三百十六條、第三百十七條、第三百十八條及公平交易法第三十六條。而行政責任之部份，則由於營業祕密，並無行政方面的主管機關，而僅有司法機關職掌其事，故並無行政制裁之規定。至於民事救濟，則規定在營業祕密法第十一條、第十二條以及第十三條，茲將前述規定析述如下：
(一) 排除及防止侵害請求權
營業祕密法第十一條規定：「營業祕密受侵害時，被害人得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。被害人為前項請求時，對於侵害行為作成之物或專供侵害所用之物，得請求銷燬或為其他必要之處置。」因營業祕密有其相當之獨占性與排他性，故如有侵害營業祕密情事時，應賦予被害人有侵害排除請求權，而如有侵害營業祕密之虞情事時，亦應賦予防止侵害請求權。又此二請求權，不以侵害人有故意或過失為必要，祇要客觀上有侵害或侵害之虞之情事發生（亦不需造成損害），營業祕密之所有人，即得行使之，並得於訴訟上或訴訟外為請求。
（二）損害賠償請求權
營業祕密法第十二條規定：「因故意或過失不法侵害他人之營業祕密者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任(第一項)。前項之損害賠償請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自行為時起，逾十年者亦同。」本條第一項係規定營業祕密之損害賠償請求權，因營業祕密之侵害，常使營業祕密之所有人等遭受損害，基於損害賠償之法理，在侵害人故意或過失不法侵害營業祕密之情況下，應賦予被害人得行使損害賠償請求權，以彌補其損害。至本條第二項係規定損害賠償請求權之消滅時效，以免因被害人遲不行使其權利，造成法律秩序之不安定，而消滅時效制度之設，即在於法律不保護權利之睡眠人，而不允許損害賠償請求權永遠存在[17]。
（三）損害賠償額計算方式
營業祕密法第十三條第一項規定：「依前條請求損害賠償時，被害人得依左列各款規定擇一請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其使用時依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後使用同一營業祕密所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」按民法第二百十六條係有關損害賠償範圍之一般規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有約定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」本條項第一款本文係以民法第二百十六條之一般規定計算損害賠償額。惟本款但書則例外規定被害人在無法依民法第二百十六條規定證明其損害時，得以其預期利益減除實際所得利益之差額為損害賠償額（差額說），以避免因無法證明實際損害而無法求償。至本條項第二項則規定被害人得以侵害所得利益為損害賠償額（銷售利益說），而但書規定，則為舉證責任之轉換，課以侵害人負舉證責任，以減少其損害賠償額（銷售總額說）。另本條第二款則係加重故意侵害人之損害賠償規定：「依前項規定，侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。」本條係參酌公平交易法第十九條、第三十二條之立法例，期以高額倍數之賠償，減少故意侵害營業秘密情形之發生。
參、競業禁止條款
一、何謂競業禁止
競業禁止有所謂法定之競業禁止與約定之競業禁止。法定之競業禁止，即如公司法第三十二條規定：「經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類之業務。但經董事或執行業務股東過半數同意者，不在此限」、第二百零九條第一項規定：「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可。」以及民法第五百六十二條規定：「經理人或代辦商，非得其商號之允許，不得為自己或第三人經營與其所辦理之同類事業，亦不得為同類事業公司無限責任之股東。」然此等法定之競業禁止義務係針對特定人於任職關係存續中所制訂之競業禁止規範，至於不具前揭特定身份之一般受僱人，則可以契約之附隨義務，解釋其於任職關係中之競業禁止義務。
至於任職關係終止後之競業禁止義務，法則無明文可循。充其量只有勞動契約法的第十四條規定：「勞動契約得約定勞動者於勞動關係終止後不得與僱方競爭營業，但以勞動者因勞動關係得知僱方技術上秘密，而對於僱方有損害時為限。前項約定應以書面為之；對於營業之種類、地域及時期應加以限制。」惟此法於民國二十五年公佈至今未施行。然為求營業秘密保護之完善，針對離職後之競業禁止，則須賴當事人間之特約以求確保。基於私法自治以及契約自由等民事法基本原則，以及保護秘密以確保競爭優勢之目的性需要，原則上應無不允雇主及受僱人任意訂定競業禁止條款之理。惟在訂定競業禁止約款時，自應本於維護營業秘密之必要目的，在不過度侵害人民生存權及工作權之限度下作適當合理之限制。
二、外國立法例
任職關係結束後之競業禁止，法無明文規定，倘契約亦無明文約定，尚難認公司員工離職後有競業禁止之義務。惟在當事人間有明文約定離職後競業禁止條款之場合，其約定之效力如何，頗值探討。此等競業禁止約款是否有效，法既無明文規範，則外國立法例當可作為重要參考依據，茲簡介如下：
（一）德國
德國法本無規範勞工離職後競業禁止契約之明文。但德國聯邦勞工法院卻以判決例之方式，將德國商法第七十四、七十五條有關對「商人」競業限制之相關規定適用於勞工[18]。德國商法第七十四條規定如下：１、雇主與受僱人間就僱傭關係終止後，於其產業活動中對受僱人之限制 (競業禁止)合意，必須以書面為之，且雇主應將其所簽署合意條款之文件交付予受僱人。２、雇主於競業禁止期間，每年至少應支付受僱人依其原契約最後一次所應支付額之半數作為補償金，否則該競業禁止約款不生效力。而綜合德國商法第七十四、七十五條文，可得出德國法律對離職後競業禁止契約，有下列幾項限制：１、須簽署書面。２、以二年為限。３、雇主須負補償義務。４、須雇主有可受保護之營業利益存在。５、就限制之種類、範圍、時間、區域不得過苛，而致生嚴重損害於勞工。
（二）日本
日本法律對離職後競業禁止問題亦乏明文規範，日本學者則認為離職後，誠信原則仍存在，惟不得不當妨礙勞工之經濟性及社會性活動。因此，應就合理之範圍，於僱傭契約中約定[19]。而其法院判例亦大體承認競業止契約如屬合理，即為有效。所謂合理，應考慮的因素包括：前僱主是否有合法的利益存在？勞工因此受到的不利益如何？最後則衡量整個社會所受到的影響如何，如綜合考量結果發現競業禁止結果對員工造成的不利益，比起企業主應予保護的利益顯得不合理時，該條款即可能被認定為違反公序良俗而無效。
（三）英國
早期英國判例法嚴格禁止簽訂競業禁止契約，縱有簽訂一概視為無效；且對意圖限制、禁止進而控制競爭者甚至判以徒刑，以資嚴懲。惟如此一來卻造成雇主不願再訓練學徒，而造成社會問題之結果。故近世以來，為保護勞工權益，立場上轉變為除禁止之條款確屬合理且不違反公共利益，否則原則上均屬無效。
綜合英國法院判例之見解，離職後競業禁止條款有下列特徵[20]：１、如無明文且合理法有效之競業禁止條款存在，則勞工於離職後得自由地以在前雇主處習得之技術、經驗從事生產、製造，勞工甚至可自由地去拉走前雇主之客戶。２、前雇主僅於能證明離職勞工之競業必將損害其營業利益時，始得主張競業禁止條款為合理有效。３、競業禁止契約可侷限於僅禁止離職勞工拉前雇主之客戶。４、競業禁止之地區、時間不能過苛。但如禁止之內容僅是禁止拉前雇主之客戶，則法院通常會承認其屬合理有效之條款。５、合理的競業禁止條款也可能因違反公共利益而無效。例如當高失業率帶來社會、經濟問題時，法院曾有判定競業禁止條款雖屬合理，但仍違反公共利益而屬無效之案例。６、約定如競業即喪失退休金請求權之條款，亦屬違反公共利益而無效。
（四）美國
美國為聯邦制國家，有關離職後競業禁止之事項屬州權統治範圍，並無統一之聯邦法令。而各州間規範亦相當歧異，有些州認為競業禁止條款是一種限制競爭的行為，與自由競爭之環境有違，因此，根本否認此種約款之效力。而部分承認這種條款的州，在其判例亦認為應有相當之限制，茲歸納如下[21]：
１、雇主需有可受保護之利益
（１）受僱人曾接觸營業秘密或機密資訊
（２）受僱人曾接觸客戶或客戶資料
（３）受僱人曾經雇主特殊專又訓練或受僱人所提供之勞務為獨一無二
２、合理性
（１）地域限制
（２）時間限制
（３）營業種類
３、相當性
例如在基本薪資與福利外，是否給予特殊獎勵或訓練計劃，並同時在競業期間給予合理補償。
４、各州公共政策
各州對競業禁止條款改採合理性原則，惟此合理性原則得基於公共政策考量而有不同規定。又如競業禁止條款中有部分不合理，有部分合理時則應如何處理，美國各州法院發展出三種不同處理方式[22]：
（１）全有或全無原則(all or nothing
approach)
必須「全部」的競業禁止條款皆被法院認為合理，法院才承認其「全部」有效。有任何一部分被判認不合理，則「全部」競業禁止契約一概歸於無效。
（２）藍鉛筆原則(blue pencil rule)
當合理及不合理的條款很容易可由法院予以區隔開來時，有部分州法院採此所謂的藍鉛筆原則：只承認合理部分的條款為有效，不合理部分的條款則當然無效(好像一份契約可用一支藍筆劃分為兩部分的樣子，以此得名)。
（３）合理化原則(rule of
reasonableness)
當一份競業禁止契約被判認不合理時(全部不合理或部分不合理皆同)，法院有權只在他認為「合理」的限度賦予其有效執行之效力，此稱為合理化原則。
（五）中國大陸
中國大陸將競業禁止契約稱為「競業避止合同」。依大陸學者所見，因該國職工的勞動收入普遍不高，故要其職工承擔競業禁止義務，目前還缺可行性。但就少數高級人才或特殊有接觸機密可能性之人員，則仍有簽訂競業禁止契約之必要。這些人員包括：
１、高級研究研發人員：他們往往掌握了企業核心機密。
２、關鍵崗位技術工人：他們因工件需要可能接觸了重要機密，雖然未必了解的全面但仍不排除洩露的危險性。
３、市場計劃及銷售人員。
４、財務會計人員。
５、秘書人員。
６、保安人員。這類人雖職位不高，但有接觸機密的可能性，尤其是下班後、休假日別人不在時[23]。
大陸學者認為競業禁止契約的法源依據是「勞動法」(全國人大常委會1994年7月5日 發布、1995年1月1日 施行) 第二十二條規定：「勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項」以及第一○二條：「勞動者違反本法規定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。」換言之，只要競業禁止契約是針對必要的人，限制又是出於保護商業機密所必須，且必要時企業作出合理補償，則此契約應是合法的。
事實上大陸已有實際簽訂競業禁止合同的實例。其國家建材局科技司向所屬單位下發的「關於國家重點科技攻關項目成果知識產權保護的通知」中第五條即規定：「承擔項目(專題)的主要研究人員，在攻關研究不得調動到其他單位。離休、退休、停薪留職、辭職或調職的人員，在離開原單位一年之內不得從事與攻關內容相同的技術工作」。此一規定為下屬單位執行，並列在與職工簽訂的有關合同之中，即是競業禁止契約之顯例。
三、我國實務案例解析
如前所述，我國現行法之下，對於離職後之競業禁止有明文規定者，僅有公佈至今未施行之勞動契約法第十四條。因此，我國對離職後之競業禁止之規定，實仰賴實務上判決之見解加以判斷。以下茲節錄部分判決，對判決中之重要部分加以整理，以探討我國實務界對競業禁止條款之觀點：
（一）台灣保來得案（最高法院七十五年台上字第二四四六號民事判決）
「憲法第十五條規定，人民之生存權、工作權及財產權應予保障，乃國家對人民而言。又人民之工作權並非一種絕對之權利，此觀諸憲法第二十三條之規定而自明，上訴人惟恐其員工離職後洩漏其工商業上，製造技術之秘密，乃於其員工進入公司任職之初，要求員工書立切結書，約定於離職日起二年間不得從事與公司同類之廠商工作或提供資料，如有違反應負損害賠償責任。該項競業禁止之約定，附有二年間不得從事工作種類上之限制，既出於被上訴人之同意與憲法保障人民工作權之精神並不違背，亦未違反其他強制規定，且與公共秩序無關，其約定似非無效。」[24]
（二）力捷案(最高法院八十年台上字第四四○號民事判決)
「甲等與上訴人間並無不得為同業競爭之約定，甲等辭職他就，無背於善良風俗。」本案例法院認為雇主與受僱人間並無離職後不得從事相同專門技術研究競業之約定，則若離職後雖從事與原公司同一之行業，只要其無洩漏原公司營業秘密之事實，便無不當競爭之侵權行為可言。據此，法院認為離職後之競業禁止需有明文規定，若未約定，雖非謂僱方之營業秘密遭受任何侵害皆不受保護，但便不可據此主張其離職員工禁止競業[25]。
（三）豐大實業案(台灣台北地方法院七十八年訴字第二三七四號判決)
「被告等之月平均薪資分別為23,815元及16,294元，以如此之月平均薪資水準，足見被告等於原告公司所認任之職務非重要職務，其離職後即使於其他從事揚聲器之公司任職，對於原告公司之營業應不致有影響...」，本則案例指出，儘管勞僱雙方定有競業禁止約定，然雇主與非擔任重要職務之受雇人約定等條款，受僱人所受到的損害可能遠大於公司可能蒙受之所害，基於雙方利害關係之衡平後，認為此種約定實侵害被告陳哲龍及陳宗淦之經濟自由權，應認為係違背善良風俗，依照民法第七十二條應屬無效。
（四）增益資訊案（最高法院八十一年台上字第九八九號民事判決）
「按憲法第十五條規定，人民之生存權、工作權及財產權應予保障，主要乃宣示國家對於人民應有之保障。且人民之工作權亦非不得限制之絕對權利，此觀憲法第二十三條之規定自明。被上訴人為防止其離職員工洩密其智慧財產權、營業秘密等，並防止惡性之同業競爭，乃於其員工進入公司任職之初，與之簽訂聘用合約書，約定於離職後二年內不得從事與被上訴人營業項目相同或類似之行業，否則須負給付一定之違約金。該項競業禁止之約定，僅有二年之適用期限，且出於任職員工之同意而簽訂，即與憲法保障人民工作權之精神不相違背，亦不違反其他強制規定，且與公共秩序、善良風俗無關，原審認該約定並非無效，核無不當。」
（五）太平洋房屋案(台灣高等法院八十六年度勞上字第三九號民事判決)
「依從來通說之見解，要課離職員工以競業禁止義務，必需有法的依據，例如締結勞動契約時之合意、工作規則上之規定或另行書面約定等均是。競業限制約定，其限制之時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當而且不危及受限制當事人之經濟生存能力，其約定並非無效，惟轉業之自由，牽涉憲法所保障人民工作權、生存權之基本人權，為合理限制競業禁止契約，依外國法例及學說，認為競業禁止之契約或特約之有效要件，至少應包括下列各點：(一) 企業或雇主需有依競業禁止特約保護之利益存在，亦即雇主的固有知識和營業祕密有保護之必要。(二)勞工或員工在原雇主或公司之職務及地位。關於沒有特別技能、技術且職位較低，並非公司之主要營業幹部，處於弱勢之勞工，縱使離職後再至相同或類似業務之公司任職，亦無妨害原雇主營業之可能，此時之競業禁止約定應認拘束勞工轉業自由，乃違反公序良俗而無效。 (三)限制勞工就業之對象、期間、區域、職業活動之範圍，需不超逾合理之範疇。 (四) 需有填補勞工因競業禁止之損害之代償措施，代償措施之有無，有時亦為重要之判斷基準，於勞工競業禁止是有代償或津貼之情形，如無特別之情事，此種競業特約很難認為係違反公序良俗。 (五) 離職後員工之競業行為是否具有顯著背信性或顯著的違反誠信原則，亦即當離職之員工對原雇主之客戶、情報大量篡奪等情事或其競業之內容及態樣較具惡質性或競業行為出現有顯著之背信性或顯著的違反誠信原則時，此時該離職違反競業禁止之員工自屬不值保護。」[26]
綜觀歷年來之判決，可整理出我國實務界對競業禁止條款效力之判斷與原公司之營業秘密保護程度之標準：首先，「競業禁止」條款需有明示，無約定便不受保護。而縱然勞僱雙方有競業禁止契約之訂定，亦要視其情況，依社會通念及商業習慣加以審慎考量。例如若於原公司非任重要職務，便不太可能接觸到原公司應受保護之營業秘密，若要求其受此條款之限制，實缺乏正當理由；而若於競業禁止條款中無地域之限制，則此條款已對雇主之營業秘密保護過甚，且更有違背公序良俗，故此等約定無效[27]；再者，限制員工職業之範圍，也不宜擴及原公司經營的所有業務範圍。因為，除了員工因職位所可能學習或接觸到的專業範圍外，現代企業分工精細，在公司中有許多業務是員工所未接觸的。因此，不應將員工未接觸之部份列入；至於競業禁止之期間，雖然有部分判決指出，限制兩年的期間，係為防止營業秘密外洩及惡性同業競爭，尚屬合理之範圍，然並不是所有的公司以及員工都適用此期間，仍要個案認定。最後，關於公司是否予以員工一定補償之部份，雖有判決採肯定見解，但亦有判決認為「德國商法固規定資方對勞方因不競爭所受損失應負補償責任，惟此規定尚未為世界上多數國家所採，難認已成為法理，而援用於我國[28]」。
肆、結論
近年來各產業競爭激烈，有競爭關係的業者彼此挖角，或離職員工另起爐灶，運用近似的技術，與昔日雇主大打對台的例子屢見不鮮。一旦發生離職員工竊取公司營業祕密的糾紛時，公司首先面臨的問題便是發生紛爭之某項資訊是否構成營業祕密，公司是否踐行一定的保密程序。原則上公司應證明對該資訊已加以採取一定保密之措施，而且已確實讓員工了解那些資訊構成公司的祕密，否則即可能被判定並非營業祕密[29]，而不受營業祕密法之保護。
公司所為之保密措施，與員工切身相關者，則為保密契約以及競業禁止條款之簽訂。惟所謂保密義務，只是說員工在任職期間以及離職後，均不得使用或洩露在這個公司所接觸過的營業秘密；可是，競業禁止條款卻限制員工不得去其他公司從事相同的工作。站在企業競爭利益之角度，對於企業主透過競業禁止條款之訂定，追求營業秘密之保障以杜絕員工轉業所可能帶來之傷害，實屬不得不然之作法。惟員工生存權及工作權之保障以及國家經濟力之維持及社會問題之防杜等公共利益，亦應予以兼顧[30]。所以，於憲法所保障之工作權與私法自治、契約自由原則有所衝突時，如何調和兩方之利益，尋找最大公約數，便更有待於學者理論之研究探討以及法院之見解。
從前述國外立法例以及國內司法判決看來，目前對於競業禁止條款之訂立大多是採取肯定之見解，然而其約定之內容亦應該受到相當之限制，以求利益之衡平。當然，由於個案承審法官可能會有不盡相同之看法，因此若能透過立法，對於此種新興之契約類型，明定其相關要件以及效力，以求適用上之統一，對於此爭議問題之解決將更有助益。不過，員工為公司之重要資產，為公司創造財富之同時，亦滿足自身之營生。因此，若能從另一個角度思考，透過積極性的獎勵措施，例如良好的員工認股權或股票分紅制度，來取待嚴苛的競業禁止條款，似乎更能留住員工的心[31]，創造公司營業秘密確保、員工積極研發的雙贏局面。
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